Dictamen de Contraloría. Una oportunidad para abrir la discusión a medidas efectivas.

La Contraloría General de la República (“CGR”) acaba de emitir un dictamen que trata sobre “Medidas para disminuir los posibles riesgos de corrupción en materia de compras públicas”. La gran virtud del documento es poner énfasis sobre un tema sensibles en momentos que a nivel nacional recuperar la confianza sobre la probidad pública es vital. No obstante, hay un punto inicial que mencionar sobre este dictamen, y es la falta de conexión con la operación, en este caso, las reparticiones públicas. Esto nos sirve para evidenciar la necesidad de apoyo hacia los líderes de procesos, en este caso de compras, para integrar estos requerimientos. Esto es un tema típico de carencia en el rol de 2ª línea para temas de compliance. El esfuerzo vale, pero debemos tener claridad absoluta que las normas o meros mandatos no generan por sí mismas realidad en la organización. Se necesitan esfuerzos coordinados para lograrlo.

Por otra parte, y además de compartir el documento (descarga aquí) nos interesa hacer unos breves comentarios sobre sus principales propuestas, consideramos relevante aportar a la discusión en este tipo de iniciativas.

- Gestión de contratos: Comportamiento contractual. La CGR reitera la necesidad de poblar la plataforma de la Dirección de Compra y Contratación Públicas (“DCCP”) con aspectos vinculados a la ejecución del contrato (cumplimiento de obligaciones, plazo, aplicación de multas u otros). Lo cierto, es que interesa conocer de estos aspectos por transparencia y legalidad. No obstante, esto es el mínimo esperable, pero considero que se puede avanzar más pos del objetivo declarado. Justamente de lo que se trata, es conocer aquellas “decisiones” en la ejecución del contrato donde puede existir algún tipo de riesgo de corrupción. Propongo por lo mismo, incorporar también decisiones tomadas en el marco de la ejecución del contrato. A modo de ejemplo, ampliaciones de plazo, extensiones de alcance, renegociaciones, decisiones por no aplicar multas o hacer efectivas determinadas garantías. Esto apunta a poner incentivos para explicitar la razonabilidad de tal o cual decisión, lo que equivale a poner luz en temas que, si bien son lícitos y se encuentran en el marco de lo permitido, puedan responder a motivaciones alejadas de la probidad pública.

- Publicidad de un Plan anual de adquisiciones. Apunta a que las distintas reparticiones desarrollen un listado de bienes o servicios a consumir en el año (con cierto nivel de detalle). En mi concepto es la medida más importante de las propuestas. Llama por eso mismo poderosamente la atención la bandera roja que levanta la propia CGR: “la DCCP no tiene publicado en su portal dicho plan, lo que impide que los interesados puedan tener un conocimiento general de las adquisiciones de bienes y servicios que pretende realizar la Administración del Estado”. El ¿qué? ¿quién? ¿cuánto? y ¿cuándo? de una adquisición por parte de organismos públicos debe ser información pública para los posibles oferentes, y no debe generar asimetrías. Da en el clavo en este punto el Contralor, generar certezas para los oferentes no sólo reduce espacio a la corrupción, sino que además genera eficiencias para los competidores.

- Utilización de Bases Tipo. No lo dice el dictamen, pero desde el punto de vista de la gestión, esta medida está vinculada a la existencia de planes de adquisiciones. Si la Administración del Estado, y esto aplica también al sector privado, conoce en buena medida los requerimientos que hará a sus proveedores parece buena idea estandarizar los requerimientos. Lo relevante para el combate de la corrupción es que estos segmentos de compras, así regulados, pasan a ser de menor riesgo y permiten, por tanto, dar mejor uso a los recursos públicos de prevención.

En este punto, aparece la oportunidad de integración de perspectivas temáticas de distintos riesgos legales como son los de Libre Competencia. En el desarrollo de estas Bases Tipo la CGR puede promover la incorporación de las directrices que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la propia Fiscalía Nacional Económica han entregado en múltiples ocasiones al respecto. Basta recordar el bullado caso Sonda respecto de la licitación llevada por el Servicio de Registro Civil e Identificación para la elaboración de cédulas y pasaportes.

- Incluir criterios de evaluación por el hecho de contar con “Programas de integridad” y conocimiento del personal. Si bien esta medida a primera lectura apuntaba a ser relevante, no termina de cuajar en una idea clara. Lo que resulta destacable antes de avanzar es la idea que se incorpore como criterio de evaluación de los oferentes en las bases de licitación. Ahora bien, algunos comentarios sobre el modo en que se aborda esta medida :

• En primer término, en el dictamen debió utilizarse un término más conocido y extendido nacionalmente como es el de “Modelo de Prevención de Delitos” (o “MPD”) y no el de Programa de Integridad. Uno de los grandes desafíos en materia de compliance es reducir la complejidad que enfrentan las organizaciones, sean públicas o privadas. La alusión a un MPD, habría reforzado la lógica de su obligatoriedad y, especialmente de certeza jurídica, que están contenido tanto en sus elementos como estructura en la Ley N°20.393.
• En segundo término, refuerza una lógica formalista ¿en qué sentido? En que hace énfasis como medida, en el conocimiento de un “programa” por parte del “personal”, y no en que cuenten con un MPD implementado. Lo anterior, genera un incentivo perverso para cumplir la exigencia establecida, que lleva por ejemplo a promover capacitaciones sobre la existencia del programa o, pero aun, incluir un entregable de declaración jurada (sobre existencia del programa y conocimiento) en la postulación. Pongo énfasis que esto no es malo en sí mismo, pero puede llevar al desvío de recursos, para cuestiones que sí interesan como son capacitaciones sobre el manejo de controles específicos por parte del mismo “personal”.
• En tercer lugar, se debió poner énfasis en que el MPD estuviese implementado. Incluso siguiendo la misma lógica de incorporar ítems a exigir en este punto, el dictamen pudo abrir a más elementos que, a fin de cuentas, apoyaban también indirectamente esto. A modo de ejemplo:
  • • Copia del manual (MPD) y políticas
    • Reportes del EPD de los últimos 2 años (por poner un período determinado)
    • Acompañar resumen de capacitaciones del mismo período y plan anual

Un punto no abordado, pero que resulta interesante de estudiar para el  futuro, es que el proveedor autorice la realización de revisiones o auditorías por parte de la repartición pública, o incluso la propia CGR, sobre la efectiva implementación de un MPD. Se trata de una herramienta cada vez más frecuente en contratos privados que, bien utilizada, permite acreditar la debida diligencia de una de las partes al menos. Esto aplicado bajo criterios de objetividad y eficiencia, estableciendo para ello -previamente- criterios que permitan entender qué segmentos o tipología de contratos se definen relevantes para la Administración Pública para efecto de dichas revisiones.

El dictamen muestra una buena orientación al identificar temas relevantes para trabajar. Sin embargo, hay espacio para profundizar las iniciativas y reorientar algunas hacia el objetivo declarado, especialmente en el proceso de debida diligencia en la revisión de los Modelos de Prevención de Delitos de los proveedores. Dejamos abierta la discusión, y por supuestos quedamos a su disposición para consultas o comentarios.

Marco Mercado Gómez

Director Legal

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